一、引言
建筑工程施工过程中，工程承包人购买使用侵犯他人商标专用权商品的行为如何定性，目前在司法实践领域缺乏统一的认定规则，颇有争议，甚至不同的法院对类似案件作出了相反的判决。因此，对这类涉嫌侵权行为深入研究，合理界定，并在司法裁判中统一标准，实为必要。
二．案例
案例1[1]
广州伟正公司系“伟业牌”注册商标权人，该商标核定使用的商品为第19类，包括建筑用木材、胶合板等。2007年，金都公司与特艺达公司签订《施工合同》，将深圳假日酒店1至6层及第6、8、9夹层的酒店桑拿装饰工程发包给特艺达公司，合同要求装修材料中的胶合板采用进口及“伟业”的产品。金都公司又与建艺公司签订《施工合同》，将酒店客房部分7至20层的装饰工程发包给建艺公司。除装饰工程所涉及的大型和特殊设备外，包括涉案标有“伟业”标识的木板等其它材料，均系建艺公司、特艺达公司自行采购。
建艺公司、特艺达公司购买并在施工中使用了涉嫌假冒伟正公司“伟业牌”商标的胶合板。伟正公司认为建艺公司和特艺达公司购买使用被控侵权产品，侵犯了其享有的商标权，应当承担相应的侵权责任，金都公司作为工程发包方、皇廷公司作为酒店承租人和现场管理单位，应当对建艺公司和特艺达公司的侵权行为承担连带责任，遂诉至法院并请求判令：金都公司、建艺公司、特艺达公司、深圳假日酒店停止侵权，排除妨碍，消除影响，登报道歉，连带赔偿经济损失并承担本案的诉讼费和保全费。
一审法院认为商标侵权人主要是生产者或销售者，而不是被控侵权产品的使用人。本案中，建艺公司和特艺达公司的行为属于在装修工程中购买并使用了被控侵权产品，未构成对伟正公司涉案商标的侵权。纯粹使用假冒注册商标商品的行为，由于使用者是终端的消费者，并不会再度造成消费者的混淆，其使用行为对商标的功能也没有构成损害，因此不属于侵犯注册商标专用权的行为。一审判决驳回伟正公司的诉讼请求。二审法院认为，无论涉案木板是否是假冒伟正公司注册商标的商品，金都公司和建艺公司、特艺达公司仅是商业性使用该商品，并没有侵犯伟正公司的注册商标专用权。因此二审维持原判。
案例2[2]
A集团享有“BnBm”文字商标和“龙及图”组合商标所有权，前者被核定使用的商品为第6类，包括建筑用金属板、金属建筑材料等，后者被核定使用的商品为第19类，包括石膏板、水泥板等。B装修公司承包了位于北京市朝阳区的“新华联丽景酒店”首层装修工程，B装修公司与发包方约定轻钢龙骨和石膏板等建筑材料由B装修公司负责购买，即采取的是包工包料的形式，且发包方并未指定使用何种品牌的建筑材料。2008年1月12日，B装修公司从晓坤建材经营部购进了轻钢龙骨架和石膏板等建筑材料，轻钢龙骨架上有钢印BnBm标识，与上述“BnBm”文字商标标识一致，石膏板上显示的标识与上述“龙及图”组合商标标识一致。晓坤建材经营部不是A集团授权的经销商。A集团认为，B装修公司在“新华联丽景酒店”装修工程中使用了假冒“BnBm”文字商标的轻钢龙骨和假冒“龙及图”组合商标的石膏板，其行为构成了销售假冒注册商标商品，侵犯了该公司的商标权，故请求法院判令B装修公司赔偿其损失及维权合理费用。B装修公司辩称，其购进涉案商品并不是进行销售，而是在装修工程中使用，不属于侵犯商标权的行为。一审法院认为，商标法规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为即为出卖侵权商品，从中获取购进价格与出卖价格之差价的行为，即存在通过出卖侵权商品获取营利的可能性。尽管B装修公司购进涉案建材的直接目的并不是出卖以赚取差价，而是在其承包的装修工程中使用该建材，但B装修公司这种使用方式与商品最终用户的使用呈不同的。商品最终用户的使用是纯消费性使用，不具有营利性，而B装修公司却是在经营中使用。更重要的是，B装修公司承包工程采取的是包工包料的形式，建筑材料是其总工程价款的一部分，在这种情况下，购进建筑材料价格越低，其营利越多，因此B装修公司使用涉案商品的行为不能等同于商品最终用户的纯粹消费性行为，这种使用行为存在其以较低价格购进建筑材料从而增大通过建筑材料营利的空间。另外，B装修公司所承包的装修工程就是将其购进的涉案建材与其劳务结合在一起形成装修工程成果，故其交付于发包方的该成果中就包含了涉案石膏板和轻钢龙骨，而其取得的总工程款中也包含了该部分建筑材料的价款。因此，B装修公司的这种行为类似于销售侵权商品的行为，应当比照商标法关于销售侵权商品的有关规定进行规范。综上，一审判决B装修公司赔偿A集团经济损失及维权合理费用。一审宣判后，双方当事人均未提出上诉。
案例3[3]
滨龙牌岩砂晶砂浆增塑剂，是一种与石灰类似的建筑用砂浆调和剂，使用后便砌在建筑内，原有的物理形态完全改变，原有的商标标识也不再保留。滨龙和岩砂晶是沈阳市某建材公司的两件注册商标，其中岩砂晶商标核定使用的商品为第19类，包括建筑灰浆等。滨龙牌岩砂晶砂浆增塑剂在建筑业已有一定的知名度。C建筑公司从非法途径购买了侵犯岩砂晶商标权的砂浆增塑剂，用于其负责施工的房地产项目，房地产开发商未限定C建筑公司是否使用砂浆增塑剂以及使用何种品牌的砂浆增塑剂，c公司也未对外宣称施工中使用了岩砂晶及砂浆增塑剂。
三、对案例1、案例2行为的分析
两个案例事实部分的共同之处在于，被控侵权的商品均未经商标权人合法授权，属于侵害商标权的商品；承包人均是以包工包料的方式承揽工程，即侵害商标权的商品均由工程的承包人购买，并用于所承包的工程建设中。两个案例的区别在于，案例1的发包人指定了涉案商品的品牌，案例2的发包人没有指定涉案商品的品牌。判决结果则截然相反，一个驳回了商标权人的诉讼请求，另一个支持了商标权人的诉讼请求。
从法律规定来看，我国《商标法》第五十二条规定了五种侵害商标权的行为，《商标法实施条例》第五十条规定了二种侵害商标权的行为，属于对《商标法》第五十二条第五种侵权行为的具体化，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了三种侵害商标权的行为，属于对《商标法》第五十二条第五种侵权行为的具体化。上述法律、行政法规、司法解释规定的九种侵权行为中，明确规定了销售侵害商标权的商品为侵权行为，但没有规定使用侵权商品是侵害商标权的行为。如果认定承包人的行为就是使用侵权商品的行为，从现行法上确实找不到判定其构成侵权的依据。
因此，两案的争议焦点均为，在建设工程承包合同关系下，承包人购买侵害商标权商品并用于所承包的工程建设，这种行为是否属于商标法意义上销售侵权商品的行为?案例1中法院认为承包人在装修工程中购买并使用被控侵权商品，是纯粹使用假冒注册商标商品的行为，承包人属于终端的消费者，并不会再度造成消费者的混淆，其使用行为对商标的功能也没有构成损害，因此不属于侵害注册商标专用权的行为。案例2中法院则认为承包人购进被控侵权商品并用于自己承包的工程，这种行为类似于销售侵权商品的行为，应当比照商标法关于销售侵权商品的有关规定进行规范，即认定其属于销售侵害商标专用权商品的行为。
笔者认为，要准确界定上述行为的性质，首先要深入剖析该行为的内在特征。1、在包工包料的承包关系中，建筑材料是总工程款的一部分，对承包人而言，购进建筑材料价格越低，其营利越多，承包人在经营活动中购买并使用侵权商品具有营利性。2、承包人在购进包括侵权商品在内的建筑材料后，付出劳务，将二者合二为一形成最终工程成果，在收取的工程款中，同时包含了建筑材料和劳务的对价。3、承包人以自己的名义购入侵权商品，其最终目的并非自己使用，而是通过施工环节，最终与其所提供的劳务一起，通过与合同相对方(发包人)之间的结算，依约将所购得的侵权商品的所有权有偿转让给发包人，由发包人支付价款。4、不论是案例1中的胶合板，还是案例2中的轻钢龙骨架和石膏板，这些建筑材料在购入、安装、工程完工交付业主(发包人)整个流转过程中并不会发生实质性的变化，商标标识依然清晰可见，侵权产品上的“品牌”价值一直处于显性状态。
上述特征决定了：1、承包人使用侵权商品的行为不能等同于商品终端用户的纯粹消费性使用行为。2、该行为可能造成侵权商品终端消费者的混淆。承包人并非侵权商品的最终使用者，接受工程成果的业主才是终端消费者。由于侵权商品在施工使用过程中直至工程完工，并没有发生实质性变化，商品上记载的商标信息仍然存在，完全可能导致业主在内的其他人误认为侵权商品来源于商标所有权人或其制造商与商标权人具有特殊的联系，既侵害了商标权人的权益，也误导了终端消费者，造成商标法意义上的混淆。尤其是在案例1中，业主明确指定使用特定品牌的商品，承包人却以侵权商品冒充，其混淆意图及结果显而易见。3、该行为具备销售行为的法律特征。《商标法》及相关配套法规、规章均没有对“销售”一词的含义进行特别规定，故应按照“销售”的一般法律意义进行理解。根据《合同法》第一百三十条的规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。两案中，承包人以“包工包料”的方式承包工程，承包人购进侵权建筑材料后，并不是要通过直接出卖建材获取差价，而是在施工中与其劳务相结合形成工程成果一并交付业主(发包人)，这一点有别于典型的买卖行为。但其取得的工程价款中包含有转让侵权商品所有权的对价，且通常由业主(承包人)支付的这部分对价与承包人购买价之间有价格差，因此该行为具备销售行为的实质性特征，具有事实上的买卖法律关系。根据2009年1月1日开始施行的《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第六条的规定，“一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物，为混合销售行为。”建筑业劳务属于该《细则》列举的应税劳务。两案例中承包人以包工包料方式承包工程，其中既有施工的劳务，又有包括侵权商品在内的建筑材料销售，是典型的的混合销售行为。
综上，两个案例中承包人购买侵权商品用于工程施工的行为，应以销售侵害商标权商品行为论处较为合理，案例1中法院的处理方式值得商榷。
四、对案例3行为的分析
案例3中，C公司购买使用侵权砂浆增塑剂的行为，与案例1、案例2中涉嫌侵权行为相比，主要区别在于：案例3中的侵权商品砂浆增塑剂使用后发生了实质性的变化．商品上的商标信息已经消失，且行为人并没有对外宣称使用了涉案商标的商品。因此，其行为并不会导致下游消费者对该商品来源的混淆，也不会损害商标的价值及商标权人的利益。那么，这种情况下，C公司与房地产开发商之间虽然事实上存在买卖涉案商品砂浆增塑剂的关系，但该买卖行为与涉案商标无关，不能认为c公司向房地产开发商销售了特定商标的商品，也即C公司的行为不构成侵害涉案商标权行为。
五、结语
建筑工程施工过程中，承包人购买使用侵害商标权商品的法律关系实际上是非常复杂的，在相关法律法规尚未对商标法意义上的“销售”行为作出明确界定之前，判断上述行为是否构成销售侵害商标权的商品，应结合销售行为的民事法律特征及商标侵权原理综合进行分析，并进行谨慎的判定，既不能不合理地扩大“销售侵权”行为的范畴，也不能放任该领域侵害商标权行为的发生。通过典型案例的分析，笔者认为上述行为如果符合以下要件，即应认定其构成销售侵害商标权的商品，以侵害商标权论。
1、行为人与工程的发包人存在事实上买卖侵权商品的关系。通常的表现形式是，行为人采取包工包料的承包方式建设工程，将其购买的侵权商品用于工程施工并成为工程成果的一部分，行为人取得的工程款中包含有侵权商品的对价，即侵权商品所有权随工程成果的交付一并有偿转让。
2、侵权商品在行为人和发包人之间流通过程中，其商标价值不灭。商标的基本功能是在商品和商标权人之间建立一一对应的关系，这也是商标之于商标权人及消费者的核心价值。如果在使用前后，侵权商品的商标信息均清晰可辨，则商标的价值始终存在。本文案例1中作为装修材料用的胶合板、案例2中同样作为装修材料用的轻钢龙骨架和石膏板即属于这种情况。
3、行为人的行为足以造成其后的消费者对侵权商品的来源产生混淆。工程的发包人或业主都是侵权商品(建筑物的组成部分)的下游消费者。承包人在施工中使用侵权商品，会导致他们误认为侵权商品来源于商标权人，从而造成商标法意义上的损害后果。如果行为人与业主(发包人)基于意思联络而知假买假用假，则因不会导致下游消费者的混淆，应另当别论。
当然，如果行为人能够证明其购买的侵权商品有合法来源可以免除赔偿责任，这与其他销售侵权商品的情况无异。