随着实践中问题的凸显，建设工程价款优先受偿权适用出现新的争议，笔者对目前该制度适用的主要争议进行分析梳理，并结合自身实践经验提出建议或看法。

一、放开或控制，建设工程价款优先受偿权权利主体

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

（一）勘察方、设计方能否就工程款享有建设工程价款优先受偿权？

施工方无疑属于《合同法》第二百八十六条“承包人”的范围，实践中勘察方、设计方是否属于该条的“承包人”则存在争议：

赞同者认为，首先《合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”既然勘察、设计合同属于建设工程合同的范畴，作为承包人的勘察方、设计方应当享有建设工程价款（具体体现为勘察费和设计费）优先受偿权；其次勘察方、设计方也是工程建设的参与者，且其参与部分亦属于整个工程建设的重要环节，应当享受优先受偿权。实践中天津仲裁委编写的《建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》持此种观点。[1]

否定者认为，工程建设体现为施工方通过材料购置、工程施工等一系列措施，将最终劳动成果物化为建筑物或构筑物的行为。而施工方也仅对其承建的建筑物或构筑物享有优先受偿权，且享受优先受偿权的范围也仅限于工作人员报酬、材料款等实际支出费用。

虽然勘察、设计属于建设工程的重要组成部分，但其劳动价值主要体现为技术成果，并无材料的添附，即没有直接物化成建筑物或构筑物，故其对建筑物折价款或拍卖款不享有优先受偿权。各地实践中也均将勘察、设计排除于建设工程价款优先受偿权享受主体之外。因此，《合同法》第二百八十六条中的“承包人”应当仅指施工方。[2]笔者赞同否定意见。

（二）分包人或实际施工人是否享有该优先受偿权？

承包人享有建设工程价款优先受偿权没有异议，那分包人或实际施工人是否享有该优先受偿权？

根据合同相对性，分包人或实际施工人与建设工程所有人即发包人之间并无直接债权债务关系，理应不得直接向发包人主张权利。但分包人或实际施工人确实是部分或全部工程的实际施工者，否定其对工程价款的优先受偿权对其权利保护将极其不利。实践中，一般在承包人怠于行使建设工程优先受偿权时，分包人或实际施工人可行使代位权（有观点认为代位权仅适用于“以金钱给付为内容的到期债权”，优先受偿权不属于适用代位权的范畴），就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内主张建设工程价款优先受偿权。[3]

二、范围及界限，建设工程价款优先受偿权的承受客体

建设工程价款优先受偿权行使的客体是建设工程本身。但《批复》及各地指导意见对建设工程价款优先受偿范围进行制约、界限进行框定，主要表现在以下三方面：

（一）对建设工程本身的限制

首先，承包人、分包人或实际施工人行使建设工程价款优先受偿权均以其自行建设的工程为限，而分包人或实际施工人行使优先权还应以总包方未付工程款范围为限。其次，承包人对不宜折价或拍卖的建设工程，如学校、医院、市政桥梁等以公益为目的的事业单位、教育机构和社会公共设施等不享有优先受偿权。第三，承包人对消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项（超过总价50%）的建设工程价款优先受偿权受限制。第四，承包人仅对其承建的建设工程折价或拍卖款享有优先受偿权，对工程使用或租赁所产生收益不享有优先权。[4]

（二）对债权性质的限制

首先，承包人优先受偿权的范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支付的费用。工程款的利息、发包人应支付的违约金或者因发包人违约所造成的损失不属于建设工程优先受偿权的受偿范围。其次，安徽省高院今年实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（以下简称《安徽高院意见二》）第二十三条将发包人原因导致停窝工期间产生的工人工资、设备租赁等费用列入优先受偿权范围。[5]笔者认为，停窝工产生的费用并没有物化为建设工程，其应该认定为因发包人违约所产生的损失，应当不属于优先受偿范围。该条规定可以理解为安徽省高院为保护承包方利益而做出的实践突破。

（三）是否及于建设用地使用权

建设工程是在建设用地之上建造，基于房地一体的原则，二者已经很难区分彼此的价值。转让建设用地使用权时其上建筑物一并转让，即“房随地走”；同意转让建筑物时其下建设用地使用权也一并转让，即“地随房走”。因此有观点认为建设工程价款及于建设工程所依附的建设用地使用权。

笔者认为，承包人能否享有优先受偿权，首先应分析其对欲优先受偿对象价值的产生或增加有无直接的贡献。因承包人的劳动成果物化为其承建的建设工程，故其对建设工程价款优先受偿，但其对建设工程所依附的建设用地使用权并无贡献，因此其对建设用地使用权不享有优先受偿权。

实践操作中，可对建设工程和建设用地使用权分别进行价值评估，确定各自在总价款中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。

浙江及安徽等地指导意见亦明确建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权。[6]

三、起点和计算，建设工程价款优先受偿权的行使期限

《批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定竣工之日起计算。优先权行使期限不可中止或中断，具有除斥性，这就要求承包人在短暂期限内及时主张权利。比主张权利更为重要的是确定权利行使期限计算的起点，这样才能明确权利行使区间。

尽管《批复》规定了优先权计算起点，即竣工之日或约定竣工之日，且该计算方法能够涵括所有建设工程的优先权起算点，但仅依此计算方法，实践中很多承包人的优先权将无法得到保障。笔者根据实践经验，对不同类型建设工程的优先权计算起点进行归纳。根据是否通过竣工验收，建设工程分为两大类：通过竣工验收工程和未进行竣工验收工程，通过竣工验收工程是建设工程施工实践中的常态，优先权起算也最为清楚简单，而未进行竣工验收工程又分为完工工程和烂尾工程两种不同类型，优先权起算较为复杂。

（一）通过竣工验收工程优先受偿权行使期限的起点

根据工程竣工时间不同，可分为建设工程合同约定竣工时间之前实际竣工和建设工程合同约定竣工时间之后实际竣工两种情形，但不论哪种情行使优先权计算时间均以实际竣工之日起算。

（二）完工工程优先受偿权行使期限的起点

在此讨论的完工工程是已施工结束，因甲方原因一直拖延验收的情况（因工程质量问题客观上不能通过验收的优先受偿权行使条件尚不具备，不在此讨论范围）。如何确定起算时间要分两种情况分析，一种是工程完工在建设工程合同约定竣工日期之前的，应该以建设工程合同约定竣工之日起算。另一种是工程完工在建设工程合同约定时间之后的情形，优先权行使期间如何起算难以确定。有观点认为，以最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院解释》）第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使优先受偿权的起算点[7]，但该种计算方法被《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》否定。笔者认为，《最高院解释》第十四条（二）（三）是视为通过竣工验收，发包人工程款支付起算时间，而并非优先受偿权行使期限起算时间，实际工程并未通过竣工验收，优先权起算仍以竣工验收之日起算。

（三）烂尾工程优先受偿权行使期限的起点

烂尾工程优先权起算在实践中有合同解除或终止之日起算和自停工之日起算两种操作。

深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（以下简称《深圳中院意见》）第二十九条规定“在工程竣工验收合格前，建设工程被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款享有优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算”。对此，《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》也有类似规定。

《浙江高院解答》规定“约定竣工日期早于实际停工日期的，以实际停工之日为六个月的起算点。”

从保护承包人角度来看，以合同解除之日作为优先权起算点对承包人更为有利。

四、行使及限制，建设工程价款优先受偿权的实现

建设工程价款优先受偿权的行使必须具备相应的条件，除满足以上行使主体和客体等条件外，还应满足：工程款支付期限届满发包人未支付、在6个月行使期限内等。

（一）工程款支付期限届满，且在六个月期限内行使

根据《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的……”，建设工程价款优先受偿权实现的前提是工程款付款期限届满。《批复》第四条规定优先受偿权行使期限为六个月。这对承包人很不利，工程款一般是按进度分批支付，如果合同约定工程款的付款时间晚于工程实际竣工日期后六个月（实践中常见这种约定），针对该笔工程款，承包人是否天然地丧失了优先受偿权？笔者就曾代理一起此类案件，在第六部分详述。

至于是否必须催告以及给予发包人合理付款期限，实践中的理解也有较大争议。有人认为应该催告，且给予发包人付款的合理期限不低于两个月。笔者以为，《合同法》规定为“可以”催告而不是“必须”催告，在法理上“可以”属于任意规范，即权利人有选择权，“可以”如此，亦“可以”不如此。故发包人未按合同约定支付工程款的，承包人可以不经过催告直接向人民法院申请拍卖。

（二）是否必须经过司法程序

建设工程价款优先受偿权实现的方式有两种即折价和拍卖。如果通过折价方式实现优先权，则可以在承包人和发包人双方协商一致的基础上进行，无需经过司法程序。但如果双方折价行为损害第三人（如同样拥有优先受偿权的其他承包人、对建设工程享有抵押权的银行等）利益的，第三人可能会申请法院撤销折价协议。

对于通过拍卖方式实现优先权，从法律条文字面理解，承包人可以直接申请法院对建设工程进行依法拍卖，但在实践中这并不可行。一方面，司法拍卖一般需经法院强制执行程序处理，而强制执行需要有生效法律文书为前提；另一方面，法院依法拍卖的也需要对工程款数额、优先权期限进行司法确认。《浙江高院解答》第二点规定“建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该建设工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。”

（三）是否以建设工程施工合同有效为前提

《最高院解释》第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”那么，合同无效，但建设工程经竣工验收合格的是否可以行使优先权呢？司法实践中各地给出意见并不相同。浙江省高院的操作是“建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格的，承包人可以主张工程价款优先受偿权”，广东高院及深圳中院的操作是“建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。”

笔者认为，建设工程价款优先受偿权行使并非以合同有效为前提。虽然合同无效，但经竣工验收合格的，承包人有权行使优先受偿权。一方面，建设工程成竣工验收合格，发包人已实现其建造目的和利益；另一方面，承包人已将其劳动成果物化成经竣工验收合格的工程。

五、放弃或转让，建设工程价款优先受偿权的处置

建设工程价款优先受偿权的权利人是否可以处置该权利？建设工程价款优先受偿权处置的方式主要为放弃或转让，实践中对能否放弃处理不一，而对能否转让及转让方式处理基本一致：

建设工程价款优先受偿权并不具有人身专属性，而其性质为法定抵押权的观念越来越受肯定。故工程价款优先受偿权担保的是工程款，主债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让，故建设工程价款优先受偿权的转让，是伴随着建设工程价款债权的转让而一并转让。

建设工程价款优先受偿权是否可以放弃，实践中存在三种处理意见：第一种意见认为，建设工程价款优先受偿权首先是工程价款的债权，此债权基于当时人意思自治，可以放弃。第二种意见认为，只有获得施工人和劳动者同意，才可以放弃。第三种意见认为，建设工程价款尽管是一种债权，但建设工程价款优先受偿权是一种法定担保物权，这种法定代表物权不得放弃。

第二种意见侧重保护实际施工人的权益，使其不能让承包人随意处置。实践中《广东高院意见》支持此种意见“承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。”

第三种意见主要从权利法定、制度设计初衷、建筑市场现状等方面，从保护弱势方角度论证建设工程价款优先受偿权不可放弃。最高院民一庭法官持此意见[8]。但笔者并未找到相应判例，反而最高院有判例侧面证实建设工程价款优先受偿权可以放弃[9]。另外《广东高院意见》规定“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”

因此，笔者赞同第一种意见，建设工程价款优先受偿权可以放弃，至于放弃的效果要结合各地法院指导意见分析。

实践中，承包人放弃建设工程价款优先受偿权主要发生于两种情形：一是建设工程竣工验收取得产证后，发包方以建设工程作为抵押向银行贷款时，银行为保障其权利要求承包人放弃；二是在建设工程转让时，受让方因为对承发包人之间工程价款结算情况的不能准确知晓，要求承包人放弃。发包人与承包人签订合同时即要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权的并不常见。

六、突破与防范，未到期部分工程款能否一并主张优先受偿权

如前所述，建设工程价款优先受偿权行使的前提是工程价款支付期限届满，而实践中工程款一般是按进度分批支付，“工程竣工6个月后再支付部分工程款”的约定普遍存在，那么工程竣工六个月之后的工程款就丧失了优先受偿权。这样，不能享受优先受偿权部分工程款就有无法获得的风险，这对承包人非常不利。实践中应当如何突破或防范，笔者结合办案经验给出两条建议：

（一）合理利用不安抗辩权规则，使未到期债权视为到期

笔者代理一案件即利用此规则突破《合同法》第二百八十六条和《批复》的限制，成功确认承包人在全部工程款范围内对承建建设工程价款享有优先受偿权：

承包人承建发包人新建厂房工程，工程竣工后双方就工程价款结算总额及支付方式达成一致，并签订《工程结算协议》。协议约定，工程价款分9期支付，最后一笔付款时间在工程竣工之后两年之久。然而，发包人在支付第二期工程款前出现经营危机，逾期支付工程款。承包人为及时取回工程款委托我们提起诉讼，要求法院确认承包人就建设工程价款享有优先受偿权。

因双方约定工程款分期付款，自第二期工程款之后7笔工程款支付时间均在竣工六个月之后，严格地根据《合同法》书面规定将无法实现优先权。我们经过分析调查，发现发包人在其住所地法院已被十余家债权人追诉，且出现经营困难，我们认为可以使用不安抗辩权规则，维护承包人合法权益。至案件开庭时，发包人在其住所地法院被追诉案件40余件、案涉标的8000余万元，且发包人已停止经营。根据最高院指导意见，一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如有确切证据证明付款方有明确表示不履行给付义务，或付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为明确不履行付款义务等其他情形的，除非付款方已经提供适当担保，人民法院可以根据相关法律判令付款期限已到期或者加速到期。

我们以发包人处于歇业状态、丧失商业信誉等要求法院确认未到期工程款到期。最终法院支持我方诉讼请求，依法判决确认承包人在全部工程款范围内对其承建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。

（二）设计合同条款，事前防范

上述案件的胜诉，得益于不安抗辩权规则的运用。如果发包人没有出现上述情形的，则未到期价款将无法实现优先权，应对此种风险则需要从合同条款设计上做到事前风险防范。

首先，不宜分期过多，且前期付款比例要增大，后期比例可以减少，这样即便后期拖延支付也能减少损失；其次，建议增加“如发包人有任何一期工程款未按合同约定支付，则全部分期支付的工程款视为全部到期，承包人有权要求发包人一次性支付全部应付工程款”条款。这样只要有在竣工6个月内到期工程款未及时支付，则承包人可以主张一次性支付全部未付工程款，就全部工程款对建设工程价款优先受偿。