[基本案情]
2004年12月3日××实业公司与××建筑公司签订了《××市建设工程施工合同》及《补充条款》，约定由××建筑公司负责承包施工××工业园1-6栋厂房和宿舍楼工程(以下简称“涉案工程”)。项目总建筑面积为77，246平方米；开工日期为 2004年12月1日，竣工日期为2005年7月31日，合同工期总日历天数为240天。造价按650元/㎡单价包干(不含税)，《补充条款》第1条还特别约定：本合同包干总造价为5020.00万元，厂房及宿舍同意按650元/㎡计算，结算是按实际完成总建筑面积乘以650元/㎡为结算价款。涉案工程实际由××设备租赁有限公司(以下简称××设备)挂靠该建筑公司施工。施工过程中因实际施工人资金不足、甲方拖延支付、材料人工上涨等原因，造成大量停工窝工，工期严重延误。在建设局协调下，2006年1月10日签订《补充协议》，《补充协议》约定工程在2006年5月10日前完工，约定工期延误日罚5万元；将造价调高为800元/㎡(含税)，但前提是保证工期。该工程施工许可证开工日期为2005年1月25日，2007年8月6日办理竣工验收。
涉案工程竣工验收交付使用后，××实业公司求××建筑公司承担工期违约责任，按合同约定240天工期，延误天数为：从2006年5月11日至2007年9月18日，共计496天；从2005年8月26日至2006年5月10日，共计250天。并于2007年11月向××仲裁委申请仲裁，仲裁申请为：(1)请求确认工程余款为20,704,170.82 元(造价从800元 /㎡调至650元 /㎡，涉及减少工程款13，470,876.5元)；(2)请求该建筑公司赔偿工期违约金26,774,000元及律师费200万元，涉案金额合计 40,2 44,876.5元。
[代理意见]
我们作为××建筑公司的代理人，对涉案工程是否系挂靠施工，××建筑公司是否应承担工期责任，发表了如下代理意见：
涉案工程系××设备挂靠被申请人施工，××设备及被申请人为此受到××建设局的处罚。××设备以被申请人名义与申请人签订的施工合同及补充协议等依法应为无效合同。
1．涉案工程系申请人与××设备谈妥所有合同条件后，由××设备借用被申请人名义与申请人签订施工合同及补充协议，并由××设备实际施工，对此申请人是明知并同意的。
实际施工人××设备经人介绍，与申请人就涉案工程承发包事宜进行磋商，双方对承包范围、工程造价、付款等所有合同条件多次协商并最终达成一致；被申请人从未参与申请人与××设备的谈判过程。申请人与××设备谈妥所有合同条件后，因××设备不具备施工资质，故申请人与××设备协商一致决定由××设备挂靠有资质的施工单位来承包涉案工程并签订施工合同。2004年12月3日申请人与××设备签订施工合同，当场申请人法定代表人在《××市建设工程施工合同》及补充条款上签字盖章；而后由××设备法定代表人拿着申请人已签字盖章的《××市建设工程施工合同》及补充条款至被申请人处盖章。在施工过程中因申请人拖延支付工程款、设计变更等原因，2006年元月10日××设备以被申请人名义与申请人签订《××市××高科技工业园工程补充协议》。
涉案工程由××设备实际施工，××设备派驻了以法定代表人为首的项目班子负责施工；并以××设备名义采购施工所用材料、机械等。在施工过程中，中介人参加了××设备与申请人的多次协调会议；且申请人还直接向××设备支付了部分工程款。由此，从施工合同的签订到施工合同的履行，均是申请人直接参与并与××设备协商；对××设备挂靠被申请人实际施工，申请人是明知且同意的。
2．××设备与被申请人无任何产权联系，××设备实际施工且独立核算，项目部负责人与被申请人无任何人事关系，××设备与被申请人为挂靠施工关系。
建设部《关于印发(1999年整顿和规范建设市场的意见)的通知》的附件《关于若干违法违规行为的判定》第4条规定，“凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。”“其判定条件是：(一)有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二)有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”××设备系独立的法人，与被申请人无任何产权联系；××设备与被申请人就挂靠施工签订了《××高科技工业园工程施工联营合同》，约定××设备挂靠被申请人施工，被申请人收取管理费；另项目部实际负责人系××设备法定代表人，与被申请人无任何人事关系。本案符合上述规定条件，故涉案工程系××设备挂靠被申请人施工。
3．××建设局认定××设备无资质承揽工程，对其挂靠行为作出了行政处罚。
2006年1月20日，××市宝安区建设局向××设备发出（2006）第3号《行政处罚预告知书》。认为××设备未取得《建筑业企业资质证书》而承揽“××光明高新科技工业园”工程，违反了《建筑业企业资质管理规定》第3条的规定；根据《建筑业企业资质管理规定》第33条之规定，拟对××设备罚款200.8万元。××建设局随后在2006年2月22日在××建设局办公楼四楼会议室举行听证会，听证会后，2006年4月28日××建设局作出了××建罚 [2006)41号《行政处罚决定书》，认定××设备违反了《建筑业企业资质管理规定》第3条的规定；根据《建筑业企业资质管理规定》第33条之规定，给予××设备罚款200.8万元的行政处罚。因××设备无力缴纳罚款，2008年3月18日，××建设局发出《关于催缴罚款的通知》，催促××设备按××建罚(2006)41号《行政处罚决定书》履行缴纳罚款义务。
《建筑业企业资质管理规定》第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第33条规定：“未取得《建筑业企业资质证书》承揽工程的，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收”。 ××设备正是违反了上述规定，不具备施工资质而以被申请人名义承揽工程，故而××建设局对其作出了行政处罚。
综上，根据最高人民法院《司法解释》第1条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同无效。涉案工程实际施工人××设备无施工资质，而是借用申请人的名义与被申请人签订了《××市建设工程施工合同》及补充条款《××市××高科技工业园工程补充协议》，故上述合同及补充协议应为无效合同。
施工合同无效的情况下，无效合同自始没有法律约束力；各自的损失承担的责任应按各自责任和各自过错来判定。《合同法》第56条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，涉案工程合同系因无施工资质实际施工人借用有资质的施工企业名义签订而违反法律强制性规定致合同无效，故申请仲裁所依据的违约金条款自始无效。根据《合同法》第58条规定，无效合同承担责任的原则为“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，故在合同无效的情况下，被申请人承担的责任应按申请人实际损失和双方过错来判定。
申请人的室外工程、围墙等均发包给个人施工，涉案工程系实际施工人与申请人协商一致后挂靠被申请人施工。申请人的本意就是将涉案工程发包给不具备施工资质的实际施工人承包，申请人对挂靠施工是明知且同意的，而被申请人仅是在实际施工人与申请人协商一致后同意向其出借资质；故导致合同无效最主要的原因是实际施工人和申请人，其应对合同无效造成的损失承担主要过错责任，被申请人承担次要过错责任。